会议现场
信息网络与高新技术已经深刻影响人类社会经济生活的各个方面,为律师业务提供了广阔的发展空间。为积极探讨高新技术发展引出的热点法律问题,切实提高广大律师的新兴业务执业技能,全国律协信息网络与高新技术法律专业委员会于2014年9月13-14日在江西省南昌市召开了“第三届中国信息网络与高新技术法律实务研讨会暨全国律协信息网络与高新技术法律专委会2014年会”。本届年会由全国律协信息网络与高新技术法律专业委员会(以下简称“专委会”)主办,江西省律师协会协办,江西律协信息网络与高新技术法律专业委员会承办。
中华全国律师协会副会长朱征夫、江西省司法厅副厅长邓奕强、江西省律师协会会长方世扬、专委会委员、研讨员、特邀委员和代表以及各地律师80余人参加了会议。
开幕式由江西省律协信息网络与高新技术专业委员会副主任杜红民主持。全国律协朱征夫会长、省司法厅邓奕强副厅长和专委会寿步主任在开幕式上先后致辞。
朱征夫会长肯定了专委会近年来在提高全国律师在信息网络与高新技术法务领域的执业水平、为国家信息法制化建设提供服务和为高新技术产业化提供法律支持等方面开展的一系列卓有成效的工作,指出信息网络与高新技术法律服务面临着前所未有的新议题、新挑战与新机遇。他代表全国律协向专委会提出希望:一是继续发挥专业性强的优势,带领全国律师把握机遇、迎接挑战,不断拓展信息网络与高新技术方面的法律业务,特别是对一些业务量较大、社会影响面较广的领域的律师实务操作进行深入研讨、集中攻关、逐步成熟、积极推广;二是继续积极创造条件、提供交流平台,加深律师行业与互联网企业、高新技术企业在技术创新、保护、运用过程中的融合,实现互利共赢共同发展;三是继续勇担社会责任,加强对信息网络、新兴技术的法律问题研究,为立法部门提供咨询建议。
邓奕强副厅长介绍了近年来江西省经济社会发展的基本情况,以及江西律师行业发展的总体概况。江西区位优越、交通便利,产业齐备、特色鲜明,生态良好、资源丰富,名人辈出、文化璀璨。江西的律师业从纵向发展的角度看,取得了长足的进步;与兄弟省横向相比,还需要发扬江西的优良革命传统,抓住机遇、敢于拼搏、不断进取。他对江西律师在信息网络与高新技术法律业务领域的发展寄予厚望,希望江西律师能从本次会议中学习知识、更新观念、共同发展,并预祝本届研讨会和年会取得圆满成功。
寿步主任代表专委会向莅临会场的全国律协、江西省司法厅、江西律协的领导以及各位嘉宾和律师同行表示热烈欢迎,向大力支持本次会议的江西省司法厅、江西省律师协会和承办本次论坛的江西省律师协会信息网络与高新技术专业委员会表达诚挚的谢意。
专委会副主任蔡海宁在开幕式上宣读了专委会优秀研究成果奖、杰出贡献奖、突出贡献奖、2014年度优秀论文奖、2014年度优秀案例的获奖名单。
本届年会得到了江西省司法厅和省律师协会的大力支持,经过全体参会人员和会务组的共同努力,本次会议在加强律师新兴业务的引领、积极参与重大立法、推进专委会组织建设、促进中部地区律师业发展方面迈出了新的步伐,取得了预期的效果。
一、中国信息网络与高新技术法律实务研讨会
(一)专题讨论一:信息网络与高新技术法律综合问题
蔡海宁、车捷主持本专题论文宣讲,刘品新、王伟主持讨论。
【研究报告发布】互联网软件捆绑问题法律研究报告
在互联网软件市场中,软件推广者为抢占市场,往往选择在为用户安装目标软件的同时提供一个或多个捆绑软件,借助潜在的用户安装可能性来拓宽市场推广产品。这种行为就是所谓的“软件搭售”或者“软件捆绑”。这种捆绑行为是否侵犯了用户的选择权和知情权,软件开发者和运营公司的捆绑行为是否构成垄断或者不正当竞争,关乎软件市场的规范化运营,也涉及用户的切身利益,是亟待解决的法律问题。对此,陈际红主笔的《互联网软件捆绑问题法律研究报告》(2013年度)建议:在内容方面,首先确定软件捆绑的违法性构成要件,如独立商品、优势地位、对市场竞争的影响等,再根据软件市场的特性细化每个构成要件的判定标准,特别是市场优势地位的判断标准应该根据不同的市场进行细分;在形式方面,建议借鉴欧盟现行立法模式,制定软件捆绑的反垄断及不正当竞争法规,以及对软件捆绑进行合理性分析的指南;在执法方面,建议参照国外统一执法的经验,降低社会成本,提高可预期性。
【优秀案例介绍】侵害计算机软件著作权和侵犯商业秘密关联案件介绍
李伟相介绍了他经办的一起侵害计算机软件著作权和侵犯商业秘密关联案件。首先,考虑到市场保护、委托人的需求及增加诉讼成功几率几方面的因素,立案环节起诉了著作权与商业秘密两个案件,对于疑难案件,采取多重保护措施不失为一项有益的诉讼策略。其次,证据环节进行了公证保全与诉讼保全,尽量扩大保全范围。第三,关于鉴定,虽然被控侵权软件与原告软件的鉴定比对结果并不理想,但原告仍通过多方证据的收集获得胜诉。
【论文宣讲】
1. 大数据相关问题
大数据是容量大、处理速度快且呈现多样化的信息资产,需要运用新型处理方式进行决策、洞悉并优化过程。马克伟认为,大数据的发展在带来好处的同时,也存在着诸多问题。首先,作为大数据的构成元素,数据本身可能并不可靠,从而误导决策。其次,大数据的应用可能会泄露公民隐私,侵犯公民隐私权。针对我国的现状,需要加快大数据安全立法,如要求相关数据的占有者尽到保密义务;未经用户同意不得私自保存、传播或出售其个人相关的信息。在需要开放数据时,要对数据所对应的主体进行相应处理,如以特定代号取代身份特征,从而在保持数据分析价值的同时最大限度的避免个人隐私的泄露。另外,要建立大数据的合法抓取和使用规范,形成健全的信息资源市场。
刘春泉对大数据时代个人信息的法律保护进行了探讨。他认为必须对大数据应用的商业利益与公众的隐私保护需求进行适度的平衡。根据目前个人信息在移动互联网时代的广泛采集和应用现状,鉴于原有隐私权等不能满足对个人信息应用和保护的需要,有必要在民法上创设“个人信息权”,并遵循“规范收集,约束使用,预防、制裁滥用”的原则完善我国的个人信息立法。
2. 搜索引擎关键词买卖法律问题
互联网搜索引擎现在得到广泛应用,搜索引擎的网络关键词竞价便应运而生。网络关键词的买卖行为给搜索引擎服务提供商带来了巨大的商业利润,购买网络关键词的商家通过网络广告媒介扩大宣传,为其带来了良好的商业效果。王军武认为,在关键词买卖合同中双方均应树立起契约意识,正当、适时地履行合同,搜索引擎服务提供商应尽到说明义务、诚实信用,买受人也不得随意指称重大误解、对方欺诈。法院在处理网络关键词买卖合同相关案件时既要结合网络的特点又要兼顾社会效益。
3. 移动互联网商业项目的法律设计
冯士柏介绍了一家移动电子商务O2O(即Online To Offline)商业模式的法律模型“V云计划”。该商业项目由三部分组成:“V计划”是指线上移动互联网商品交易平台(即“V平台”);“云计划”是指线下实体社区商店系统;“零计划”是指统筹前两者的资本和圈层平台(即“投资管理公司”)。律师对电商企业的法律服务需要同时面对传统商业和互联网企业的相互嫁接和吞噬所致的诸多法律课题,更为重要的是都会无一例外地进入资本市场的法律领域。
(二)专题讨论二:互联网金融法务
马克伟、邹毅主持本专题论文宣讲,刘宇梅、冯帆主持讨论。
1. 余额宝法律问题
车捷和付鑫对余额宝成立一年多来所涉及的部分法律问题进行了初步的阐述。支付宝作为第三方支付机构而非金融机构是被禁止使用客户备付金的,但《非金融机构支付服务管理办法》并没有规定客户备付金孳息的归属,而支付机构就此部分利息主张权利也有违法理。对于支付宝而言,根据“支付机构的实缴货币资本与客户备付金日均余额的比例不得低于10%”的规定,沉淀资金规模过于庞大,资金占用越高、净资本回报越低。通过余额宝,支付宝将可缩减降低备付金的比例。但余额宝还存在系列问题:如只谈收益不谈风险有非法宣传之嫌;模糊了基金销售与基金销售支付结算;《余额宝用户服务协议》仅用“补偿责任”等表述免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利作为格式条款应属无效。无论如何,余额宝这种商业模式的创新已经给我们的生活带来了巨大的变化,也给更多的企业带来商机。然而,商业模式的创新往往都意味着对法律边缘地带的突破和试探,在此过程中如何让立法、司法、行政与社会实践和商业逻辑更加合拍,都对有关机关都提出了新的挑战。
2. 互联网金融之众筹的法律思考
凭借互联网平台开展的众筹具有金融和互联网的双重属性。蔡海宁认为它除了面临传统金融所面临的流动性风险、信用风险、技术风险、操作性风险等商业风险外,因众筹交易依托互联网完成,交易的虚拟化使得交易过程更加模糊和不透明,传统的法律及监管体系对这一新生事物的发展产生不适的同时,也束缚了它的发展。众筹被迫游走于合法与非法之间的灰色区域,步步迫近政策红线,时刻面临着遭受行政监管压制及触犯刑律(非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪)的法律风险。他建议,众筹平台应明确并确立自身的平台功能及中介本质;众筹平台应尽到审慎的审核义务,对筹资者所发起的项目的可行性、筹资者的项目实施能力等进行甄别,并向投资者进行充分的信息披露和风险提示;众筹平台应聘请专业法律顾问团队,在熟谙国内与之相关的法律及监管规定的基础上,严格遵循规则,谨慎操作。
3. P2P网络借贷业务的在线仲裁解决
刘宇梅介绍了广州仲裁委员会的在线仲裁解决机制。电子商务纠纷在线仲裁的解决,充分利用了网络信息技术平台,具有在线随案随立、审理期限缩短、仲裁成本降低、聘请网络专家担任仲裁员等优势。一个案件的所有程序,从申请仲裁、递交证据材料,到质证、调查、辩论、调解、裁决等,全部都通过仲裁委的网络平台完成。当然以在线仲裁方式解决P2P网络借贷纠纷也应注意仲裁条款的约定、电子签名的法律效力、电子数据证据原件认证等法律问题。
4. P2P网络借贷平台法律风险及其防控
P2P网络借贷是个人或法人经由第三方网络平台进行借贷的金融模式,其基本内容为脱离传统的金融媒介,通过互联网撮合、促成借贷双方间的交易,以实现不同民间主体的投融资需求。P2P网络借贷平台作为向借贷双方提供信息互通、咨询等促成交易服务的中介方,在P2P网络借贷中扮演了至关重要的角色。邹晓黎分析了实践中P2P网络借贷平台存在的监管缺失风险、违法违规经营风险、资金安全风险、信用风险、内控风险,建议P2P网络借贷平台明确中介性质的定位,设置完善的运作模式包括适当的信用审查、第三方资金托管、增信措施等,健全内部风险控制制度以健全其自身经营及风险管理。
5. 互联网金融监管对策
黄玲分析了目前我国互联网金融监管中存在监管法规政策缺失、监管体系无法完全覆盖、监管专业人才缺乏、行业自律机制尚未形成等问题,结合美英法等国对互联网金融监管的经验,建议:加快互联网金融立法进程,将互联网金融纳入现有监管体系,尽快制定类似《金融服务现代化法》这样的法律法规,修改完善现有的商业银行法、保险法、证券法和银行监督管理法等法律法规,制定相关促进互联网金融健康发展的政策规章;明确互联网金融监管主体的职责,建立健全分业监管体系,形成联合监管格局,建立网上互联网金融监管平台;建立健全行业自律规则与社会征信体系,从而引导和促进我国互联网金融业态持续健康发展,为中国经济转型升级提供动力和活力。
6. 跨界迎对互联网金融
俎晓彤认为,互联网金融的兴起源于普惠性的大众金融需求,源于业者跨界的思想勇气与实践能力,倾心于此的律师需要培育互联网思维,树立现金为王思想,认清处于大数据时代,加强学习互联网金融专业知识,熟练掌握互联网金融法律政策规范,参与立法修法工作,深入思考领域内待决的法律问题,最终完成跨界思维的转变。
(三)专题讨论三:信息安全、电子数据证据、软件、电信、网络犯罪
邹晓黎、黄玲主持本专题论文宣讲,李庆峰、田子军主持讨论。
【专项讨论】全国人大财经委“电子商务立法”之“电子数据规则”(立法建议稿)讨论
据统计,2012年中国电子商务交易额约8万亿元,同比增长30.8%。电子商务服务企业直接从业人员逾两百万。到“十二五”末中国网民总数将达7亿人,电子商务交易额将增至18万亿元。蓬勃发展的电子商务已成为我国经济发展新的增长点和结构调整的重要着力点。所以,亟待对实践中现有的规范指导电子商务的各种法规和部门规章进行梳理、补充、修改和完善;通过加强立法促进电子商务持续健康发展。根据十二届全国人大常委会立法规划,电子商务法由全国人大财经委负责牵头。2013年12月,中国电子商务法立法工作正式启动,电子数据规则的确立是其中一个重要组成部分。电子数据规则(立法建议稿)共57条,近一万字。
刘品新首先介绍了电子数据规则(立法建议稿)的主要内容,该立法建议稿包括六节内容:基本原则、可采性规则、证明力规则、取证规则、举证规则、术语。一、立法建议稿确立的电子数据规则基本原则有促进电子商务发展原则、平等对待原则、技术中立原则、意思自治原则、保密原则。二、在电子数据的可采性规则部分,立法建议稿确立了电子数据的可采性标准,对电子数据的关联性、合法性、客观性、传闻规则、原件规则、电子交谈的免证权规则做出了规定,并对特殊电子数据、域外电子数据的可采性也进行了明确。三、在电子数据的证明力规则部分,立法建议稿列出了电子数据可靠性、完整性推定规则,并对电子数据的证明力大小、采信公式、证据体系。四、在电子数据取证规则部分,立法建议稿逐一列明了公安司法机关、行政执法机关、当事人、律师、网络平台获得电子证据的程序及权利义务,并对电子数据的司法鉴定、保全、公证、保管、审查判断分别进行了规定。五、在电子数据举证规则部分,立法建议稿规定了电子数据的举证原则、举证方式、在非诉讼程序中的展示、保管者的举证责任、可靠性推定与举证责任。六、在术语部分,立法建议稿对电子数据、电子设备、存储介质、电子文书、即时电子交谈、附属信息等进行了定义。
在讨论阶段,与会律师纷纷表示,该立法建议稿内容详尽,体系完备,科学性与实践性兼具。考虑到作为电子商务法的组成部分,电子数据规则内容的体量不会太大,接下来所做的工作就是将最重要、最紧迫、最必须的内容进行排序、筛选,以最终确定电子数据规则。
参与电子数据规则(立法建议稿)的起草、讨论是专委会参与立法的又一重要契机,体现了专委会的社会职责与专业高度。
【论文宣讲】
1. 电子证据的原件理论与规则
刘品新介绍了电子证据的原件理论与规则,认为我国在构建电子书面证据原件的规则方面,必须突破传统观念,将“原始载体说”、“功能等同法”、“拟制原件说”与“复式原件说”进行融合,建议我国的电子书面证据原件规则如下:电子书证、电子勘验检查笔录和电子视听资料的原件是指最初生成的电子数据及其首先固定所在的各种存储介质,也包括如下电子复本:(1)准确反映原始数据内容的输出物或显示物;(2)具有最终完整性和可供随时调取查用的电子复本;(3)双方当事人均未提出原始性异议的电子复本;(4)经过公证机关有效公证、不利方当事人提供不出反证推翻的电子复本;(5)附加了可靠电子签名或其他安全程序保障的电子复本;(6)满足法律另行规定或当事人专门约定的其他标准的电子复本。
2. 软件侵权案件中电子数据证据之质证方法
邹毅通过具体的案例,对电子数据证据的证明能力与证明力以及质证方法进行了研究,总结出被告对于电子数据证据审查判断运用的几点成功经验:准确把握涉案电子数据证据的证明能力与证明力,尤其是电子数据证据与待证案件事实之间的逻辑关系;了解并掌握涉案电子数据证据背后的相关技术、标准、原理,并运用相关的证据规则对其进行分析判断;不要被公证书的表面证明力所迷惑,应注意区分公证书与证明对象之间以及公证书记载内容与证明对象之间的区别;单纯对于电子数据证据的解释说明所产生的证明效果,要远远低于运用电子数据进行模拟演示所取得的证明效果,如果条件与技术允许,应尽量考虑运用电子数据证据进行模拟演示以提高其证明力。
3. 电子数据证据在民事诉讼中的认识和运用
黄静认为,电子证据因具有不同于传统证据的特点,在证据的可采性方面亦具有其特点,除了对证据的传统三性进行审查外,完整性是考察电子证据的一个特殊指标。
4. “时间戳”的取证
在书面合同中,文件签署的日期和签名一样均是十分重要的防止文件被伪造和篡改的关键性内容。数字时间戳服务是网上电子商务安全服务项目之一,能提供电子文件的日期和时间信息的安全保护。马立云详细介绍了“时间戳”电子取证的方法与步骤。“时间戳”可广泛应用于知识产权、司法仲裁、公司治理、商务贸易等活动中,第三方可信时间戳认证服务具有法律效力。
5. 台湾地区电脑软件相关发明审查基准的修订与评析
王晓燕介绍了台湾地区“电脑软件相关发明审查基准”2014年的最新修订,包括:为电脑软件相关发明中比较容易产生分歧的“单纯的信息揭示”及“简单利用电脑”等“是否符合发明之定义”提供了进一步的判断准则;对于以“手段功能用语”界定的请求项,明确规范了其说明书的公开义务;在审查进步性的部分新增“无助于技术性的特征”之判断等。台湾此次对电脑相关软件发明审查基准的修订很大程度上跟随了美国相应领域成文法与司法判例的规则,这与台美两地计算机软件产业较为发达密不可分,显示出官方较为显著的保护电脑软件相关专利发展的政策倾向。并且,新审查基准在技术层面统一、明晰了有关审查标准,对划定专利申请人、在后发明人、社会公众对发明创造、保护、运用的合理边界起到了良好的公示作用。
6. 英国软件专利相关法律分析
龚晖介绍了EPC框架下和英国专利法律框架下的软件专利。在英国可以向欧洲专利局或向英国知识产权局申请软件专利,但两者均对计算机程序本身(as such)的可专利性予以排除,尽管表述有轻微不同。从塞班公司案来看,虽然英国知识产权局和欧洲专利局在专利审查判断方式上有很大差异,但两者在软件可专利性观点上正在不断靠近于“技术性”和“技术贡献”的判断。总之,从软件相关发明专利角度出发,英国知识产权局和欧洲专利局之间的选择余地不大。
7. 芯片企业的知识产权法务
李庆峰介绍了芯片企业的主动发展型和被动规避型两种知识产权策略。主动发展型策略指的是通过对所拥有知识产权的保护、管理和经营来形成自身竞争优势,为企业创造更多的收益。以专利为例,常见的有扩展专利网、公开标准和交互授权3种形式。被动规避型策略则是通过对知识产权规则的运用,尽可能地减轻他人知识产权对自身发展的影响,降低企业运营风险,常见的有专利联盟和技术授权两种形式。企业在选择具体策略时,要结合自身情况,选择适当时机,采取不同形式,达到主动发展或规避侵权的目的。目前,对中国芯片企业而言,应该更多地采取规避型策略,以保证企业安全快速的发展,防止被动挨打。
(四)专题讨论四:电子商务、高新技术产业化与资本市场
夏巍、刘春泉主持本专题论文宣讲,王军武、李伟相主持讨论。
1.尽职调查效果的不确定性
徐棣枫提出高新技术企业并购中的知识产权尽职调查存在多种不确定性:首先,技术领域的市场变化和法律政策变动情况,在信息时代更难全面知晓和预测。其次,参与的人员构成也会带来一定的不确定性。再次,同样的调查报告,风险偏好不同的经营者、不同的专业人士在风险识别、规避方面也往往会存有不同见解。另外,如果并购涉及多种知识产权,而每一种知识产权涉及的风险问题又多样,会进一步增加交易的不确定性。因此尽职调查的委托方和实施尽职调查的受托方都必须采取谨慎的态度。
2. 电子合同订立法律问题
詹朝霞认为,电子合同的成立、格式条款效力、电子信息错误责任归责原则、网络故障导致要约或承诺失败的后果如何承担、电子邮件的证据效力、网上支付异常责任承担、电子合同当事人的主体资格、合同无效的责任归属、诉讼管辖等等,都是司法实践中常常遇到的棘手问题,如何裁判,只能依靠法官的主观能动性和价值观,有必要吸收西方国家的先进经验,结合国情完善我国电子合同立法。
3.网络交易中“标价错误”相关法律问题
王云霞介绍了国内外网络交易中发生的“标价错误”的典型案例,认为欲判断标价错误时的责任承担,其中交易是否成立是前提,因为交易成立与否责任承担形式不一。进一步而言,交易是否成立涉及三方面问题:一是合同相对人的确认,当消费者无法明确得知提供商品或服务的商家时,应视网站经营者为出卖人,对消费者才有保障;二是网页标价的法律性质,将其定位为要约邀请比较合理;三是自动回复的法律性质,应视其具体内容确定网络交易合同是否成立。
4. 第三方支付平台沉淀资金及其孳息的权属问题
陈宏认为,第三方互联网支付平台享有沉淀资金孳息的使用权,但其用途应当视沉淀资金来源的不同而有所差异。来源于用户购买货币基金的沉淀资金所形成的孳息应当视为第三方互联网支付平台的营业收入,而允许其自由分配、使用;来源于用于零售交易的沉淀资金所形成的孳息不属于第三方互联网支付平台的营业收入,而应当通过相关监管手段使其最终被用于用户集体权益保护机制的建设方面为宜,这也有利于第三方互联网支付的持续健康发展。比如利用沉淀资金孳息建立第三方互联网支付风险基金,用以应对非用户故意或重大过失情形下的未经真实授权的支付损失,或因系统故障等非支付平台原因的支付瑕疵损失,以强化用户的集体权益保护并降低第三方互联网支付平台的运营风险。
5. 生技医药企业投资并购趋势与法律应对
2010年10月工信部、卫生部、国家药监局三部委联合发布了医药行业结构调整的指导意见,将生技医药行业的“创新”和“整合”列为行业发展的关键词。政策的强势引领,直接引爆了中国生技医药企业的投资并购风潮。夏巍认为:对于来自国家对医药行业和资本市场的相关政策的调整的风险,唯有加强企业自身对宏观政策层面的关注和研究,常年聘请法律、政策、行业顾问,才能提高对政策变化的预见性和应对能力;对于因信息不对称引发的估值风险,应对的最佳举措是尽职调查和对赌;对投资并购方式选择的风险,应加强对交易结构中商务、法律部分的前期可行性论证和后期优化;对于并购整合风险和投后管理风险,律师必须加强参与。
6. VIE结构初探
为了最终实现海外融资,海外控股公司通过协议控制、而非股权控制的方式实现控制境内运营公司及其资产的目的,即所谓的VIE结构。刘捷认为,随着中国经济对外开放进一步深化,越来越多的行业将逐步对外资开放,从而使VIE结构暗含的“非法目的”逐渐合法,使其在诉讼/仲裁中免受“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”或“以合法形式掩盖非法目的”等抽象规定的攻击。2014年1月6日,工业和信息化部和上海市人民政府联合颁布《关于中国(上海)自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》对多类增值电信业务进一步开放,这将在全国范围内降低VIE结构存在“非法目的”的风险。
7. 高新技术家族企业股权设计与配偶知情权
高新技术家族企业发展到一个阶段,将不可避免地面临着因企业持续发展和家族传承而出现的股权结构设计问题。而在股权结构设计过程中,作为创业者或股权持有方的配偶,其知情权不容侵犯。游植龙建议,为了避免纠纷、保障己方权益,可根据具体情况采取如下防范和应对措施:在遗嘱或赠与合同中明确继承或受赠所得的股权归属;避免争议,进行财产约定;保存证据,避免纠纷;及时取证,申请财产保全、提起无效之诉和分割之诉。
8. 人人快递相关问题
最近,旨在将社会公众发展成为自由快递人,由自由快递人根据自己的行程,随程捎带、直送直达的“人人快递”,受到政府监管部门以及新闻媒体、社会各界的广泛关注。雷莉认为,“人人快递”不是快递,而是提供网络信息服务的电子商务信息服务平台,是创新的电子商务模式。自由快递人不同于快递员,既不以快递业务为生,也不以快递员作为职业,不应受《快递业务经营许可管理办法》的管理。对“人人快递”的安全性问题,不仅需要“人人快递”从自身出发不断改进提高,也需要依靠相关部门及社会的共同努力,共同探索和完善相关制度体系,建立合理有效的监管机制,乃至社会信任体系,最大限度地降低安全风险。
(五)专题讨论五:知识产权与反不正当竞争
李德成、詹朝霞主持本专题论文宣讲,徐棣枫、张戈主持讨论。
1.虚假宣传之民事责任与行政责任的甄别
田子军从“王老吉更名加多宝”虚假宣传不正当竞争侵权纠纷案谈起,认为如果原告以经营者身份基于竞争损害诉因提起诉讼,则其请求保护的应当是经营者的合法权益。《反不正当竞争法》第九条的规定为“对生产者…作引人误解的虚假宣传”,此条规制的是宣传内容方面的虚假并误导公众,其立法宗旨是规范广告秩序,不规制民事权益的问题,违反本条的法律责任是承担行政责任,而非民事责任。假设被控侵权行为的广告语确实存在用语不当或者表述上可能产生歧义,并误导公众对所涉及的王老吉商标存在状态产生错误的认知,那么其损害的可能是王老吉作为注册商标的相关权利。
2. 电视回看模式是否构成侵权
近来,一些节目信息网络传播权权利人基于电视回看会减少互联网的点击率、减少电视节目分销量对电视回看模式发起诉讼。王伟认为:首先,电视观众和互联网用户的重合率很低,电视回看减少互联网点击率的说法有夸大之嫌;其次,电视回看是也不会减少电视节目分销,一些购买了独家信息网络经销权后,想通过分销获取利润,但是由于电视回看的特点,每天晚上百频道,每个频道几十个节目,在播出之前每个节目权利人不清的前提下,电视运营商是无法购买要播出节目的信息网络传播权,更无法洽谈合同。目前电视回看的观众已达十亿以上数量,如果停止回看,将直接影响到这些观众。
3. 快播崩溃的法律警示
2014年6月26日,快播公司被深圳市市场监管局处以2.6亿元罚款;6月28日,广东吊销快播公司增值电信业务经营许可证。快播业务模式简而言之就是大小网站联手侵权:快播公司出技术和商务,小网站干脏活儿。快播公司作为一家只提供技术,不提供内容的技术服务提供商,可以对快播视频网站的侵权内容免责;基于互联网全球化和匿名性特点,这些提供盗版、色情内容快播视频网站的服务器很多在中国领土之外。柏立团认为,快播的失败决不是其经营模式的失败,而是其法律风险累积的必然结果;也许可以利用立法的滞后而暂时游走于法律的边缘,但内心对于法律应常怀敬畏之情,互联网企业除政治敏感问题、色情不能碰之外,侵犯知识产权、集资诈骗、非法吸收公众存款等刑事法律风险在设计业务模式前也必须得到足够的重视。
4. 微信著作权纠纷案引起的思考
“中山商房网诉最潮中山微信公众号侵权案”是广东首例微信公众号著作权纠纷。刘萍认为,现行网络著作权“权利人明示许可制”与微信等工具的即时性、快捷传播、实时转载、分享与推送等特点相矛盾,在无法判断作者是否同意转载的情况下,建议引入“推定许可制”。
5. 标准专利许可模式、许可费确定及权力滥用规制
标准专利的许可模式主要包括基于FRAND的免费许可、基于FRAND以各自谈判为基础的收费许可、专利池(Patent Pool)一揽子许可。张晓东基于华为诉IDC及多起美国判例介绍了标准专利许可费的判决考虑因素,指出从全球范围内看,标准专利的许可开始越来越多地纳入到反垄断法规制的范畴,专利权人对于是否加入标准将更为慎重,标准必要专利的许可费率会趋于合理,这对我国企业而言具有正面积极作用。
6. 网络环境下我国著作权合理使用制度的完善
刘宁认为,我国网络环境下著作权合理使用制度存在合理使用缺乏原则性标准、个人使用与临时复制的规定失当、技术措施相关立法简单粗糙的缺陷,建议细化网络环境下著作权合理使用标准如行为人主观上为善意、对著作权人利益未造成实质性损害,落实临时复制及个人目的的合理使用规定,调整技术措施的有关规定包括限定技术措施的使用条件、设置滥用技术措施的惩罚机制、增加技术措施的例外情形,增加合理使用情形兜底条款,为司法实践留出余地。
7. 按照产品设计图施工或制造产品不构成著作权法意义上的复制
饶卫华介绍了一起侵犯产品设计图、实用艺术作品著作权纠纷案,认为服装设计图作为产品设计图、服装样板作为根据服装设计图专门为工业化生产成衣而制作的图形作品,可以受到著作权法的保护,但按照一般设计图进行施工或者制造产品,不涉及美学或艺术表述的复制,不属于著作权法意义上的复制,原告生产的服装成衣只是实用品,不能作为实用艺术作品受到我国著作权法的保护。
8. 企业网站的著作权保护
由于信息技术的发展,使得与网站相关的著作权的专有性、时间性和地域性都发生了不同程度的变化。姜晓亮认为,作为网站内容的文章,美术作品,摄影作品以及根据设计者的创作意图和创作构思进行选择或编排而形成的网页,应当属于著作权法保护的范围。企业在网站建设和维护过程中,应预先考虑著作权保护问题,正确处理企业与网页制作方因网页著作权的归属产生的纠纷,网页编制的源程序的纠纷,复制、抄袭网页设计模式的纠纷,不正当链接而形成的侵权纠纷,侵害肖像权纠纷,侵害网络作品人身权的纠纷,刊登与他人作品相同或基本相同而引发的纠纷,网络服务商的帮助侵权纠纷等。
9. 知识产权证券化
知识产权证券化是指基础资产全部由知识产权组成的资产证券化,即是以知识产权未来许可使用费收益为支撑来发行知识产权支持证券进行融资的一种金融活动。知识产权证券化有利于推动金融创新,促进我国资本市场向纵深发展,为企业提供新的融资渠道。谢玮认为,目前中国的法律规定虽然给证券化交易提供了一定的法律框架, 但是依然存在着大量的法律障碍和监管空白,建议立法机关应在借鉴信贷资产证券化试点经验的基础上, 对知识产权证券化中S P V 的法律形式、证券发行条件、“真实销售”的认定标准等在现有的法律基础上进行特殊立法, 为知识产权证券化在中国的成长构建良好的法制环境。
10. 涉外计算机软件著作权认定若干问题
鉴于计算机软件本身的可复制性,曾博建议对于涉外计算机软件著作权的审查应当从严把握,具体可以按照以下方式进行:计算机软件进行权利登记的,权利登记证明作为权属证据提交应遵循举证规则;在证明著作权权属事实时,权利登记证明必须与具有原件法律效力的作品原件共同作为证据提交;计算机软件的合法出版物、具有可信数字签名的计算机软件、有公开发行记录并可以随时获取的计算机软件可以认定为具有原件法律效力作品原件。
(六)专题讨论六:热点关注
陈际红主持本专题的主题发言和讨论。
1.电商企业投融资
刘宇梅首先界定电商企业是指通过信息网络提供商品或服务的企业;然后介绍了电商企业投融资的现状。这类企业往往会享受一定政策优惠,但政府方面,认定商业模式存在困难。在轻资产、缺担保、无抵押物的情况下,电商企业正试图通过商业模式形成的用户数、业内美誉、用户数据等融资。值得一提的是在此过程中,对于长期跟踪的客户,基于信任,律师团队可以律师服务收费对项目进行跟投,实现从法律服务者到战略投资者的角色转换。
有律师提出当前政府资金补助杯水车薪,融资方式单一,效果不显著,电商企业应积极寻求多渠道投融资方法。
2. 手游软件侵权诉辩律师实务
数据显示,2014年上半年中国移动游戏市场实际销售收入达到125.2亿元,手游软件市场显现出巨大的发展潜力,李德成详细介绍了手游软件侵权纠纷从诉前诉讼保全、勘验前的证据准备工作到鉴定、质证等一系列的策略,涉及公证或鉴定机构对手游软件研发及接触证据的提取,双方客户端程序的取证,反编译、双方反翻译的比对,关注公测、不同平台渠道、不同版本的变化情况,鉴定中通过对程序中的不正常相同(如特别字符标记、功能性标记相同、被告源代码中有原告编写的ID、原告的错误、原告定义的冗余信息)等线索获取侵权证据。
有律师就知识产权案件如何进行刑事立案提问,李德成建议律师应在案件过程中做好做全做实证据收集、准备工作,以利于公安机关的知识产权刑事立案。
3. Robots协议案
Robots协议也称爬虫协议,网站通过Robots协议告知搜索引擎哪些页面可以/不可以抓取,其目的是保护网站数据和敏感信息,确保用户信息和隐私不被侵犯,但其实施主要依靠搜索引擎自觉遵守。刘春泉介绍了360和百度由Robots协议引发的诉讼的发展过程,认为这是360与百度的技术制约与反制,百度有滥用市场支配地位、对市场新入者实施限制之嫌。
有律师认为百度将360列入Robots协议黑名单并不能算是歧视,毕竟Robots协议不是法律协议,需要注意的问题是,360搜索绕开了百度在百度文库、百度百科、百度知道网站中设置的Robots协议是否对百度造成了服务器负担、知识产权侵犯等。
(七)研讨会总结
专题讨论环节结束后,马克伟进行了研讨会总结。他首先对本次会议的各承办、协办单位的辛勤工作表示感谢;其次,要求专委会成员不仅要享受荣誉同时也要积极承担义务与责任;第三,希望能充分发挥新型社交平台如微信群、QQ群的作用,加强专委会成员间的业务沟通与交流,争取在执业能力的提升、业务范围的拓展方面取得更大进展。
二、专委会2014年年会
(一)专委会工作总结
在9月13日晚间召开的专委会2014年年会上,寿步总结了2011年4月专委会新一届管理机构运作至今尤其是2013年专委会开展的工作;与会的专委会委员、研讨员、特邀委员、特邀代表各自做了热情洋溢的自我介绍;大家就进一步推进专委会工作提出了建议;初步议定明年在江苏举办专委会年会。
专委会成立至今已经走过14年的历程。从2011年换届以来,专委会在全国律协领导下,在各位委员、研讨员、特邀委员的共同努力下,围绕全国律协的中心工作,突出专委会对相关领域律师业务的引领、开拓、创新、规范作用,在服务经济社会发展、拓展律师业务新领域,推进律师业务标准化和规范化建设、做好业务规范标准和指引的制定工作,结合重点工作、选定重点题目、举办研讨会和研修班、开展业务研究和指导,重视律师社会责任、关注社会热点事件、关心国家经济利益问题、提出分析论证意见等方面都发挥了积极作用,取得了一定成绩。近年来,专委会主要开展了下列几方面的工作。
第一,加强专委会组织建设。
专委会稳健扩充专委会队伍,使专委会委员和研讨员稳定保持在70人左右,初步实现东部和中西部较为均衡的人员分布。北京、上海、广东等地的律师在信息网络与高新技术法律实务领域一向在全国领先。经过近几年的扎实工作,专委会在中西部地区增加了不少委员和研讨员。例如,四川省已有十余位成员,已成为专委会在西部地区开拓信息网络与高新技术法律实务的“重镇”。
在专委会成员遍布各地的情况下,通过成立区域小组并推进各区域小组的研讨活动,有效地增强了内部凝聚力。专委会现有京津组、上海组、广东组、江苏组、四川组。去年新成立江西组,成为专委会在中部地区推进信息网络与高新技术领域法律实务的“桥头堡”。
专委会从去年开始进行年度优秀论文评选,调动了大家结合实务进行研讨的积极性。去年有十篇论文获奖。今年规模进一步扩大,有十五篇论文获奖。
今年首次进行了年度优秀案例评选,有两个案例获奖。
第二,加强律师业务标准化规范化建设。
专委会2012年起草的《律师办理电子数据证据业务操作指引》在2013年已收入《中华全国律师协会律师业务操作指引2》公开出版。2012年起草的《域名争议仲裁》和《计算机软件著作权业务》两份律师业务指导目录在2013年已收入《中华全国律师协会律师业务指导目录》公开出版。
专委会去年开始起草《律师办理高新技术企业尽职调查业务操作指引》,预计今年完成送审稿。去年10月-11月广东组、四川组、江苏组、江西组,今年5月广东组和四川组分别召开研讨会或以其他方式进行讨论,集思广益,就该指引的文本提出修改意见。
继续编撰出版专委会论文集《信息网络与高新技术法律前沿》,反映信息网络与高新技术法律实务领域最新成果。去年在专委会成都年会上首次实现当年征文文集在当年年会时出版。今年的征文文集《信息网络与高新技术法律前沿》第八卷也在今年年会期间如期面世。专委会文集每年出版一卷的机制已经正常。
第三,积极举办全国和地区性研讨活动。
专委会已先后举行青岛年会、深圳年会、成都年会。本次南昌年会进行了多专题讨论:信息网络与高新技术法律综合问题,互联网金融法务,信息安全、电子数据证据、软件、电信、网络犯罪,电子商务、高新技术产业化与资本市场,知识产权与反不正当竞争,热点关注等。
全国律协去年上半年发布了专委会起草的《律师办理电子数据证据业务操作指引》。去年成都年会召开前一天,举办了“电子数据证据法务高级研修班”。今年南昌年会召开前一天,也举办了“电子数据证据法务高级研修班”。通过这种模式,加快提升年会举办地的律师办理电子数据证据业务的能力。此外,专委会还与中国人民大学律师学院合作,在2012年10 月开办了为期一周的首届信息网络与高新技术法律研修班。
专委会几年来先后召开多次区域性的研讨会,如上海软件产业法律问题研讨会、北京网络游戏法律问题专家研讨会、上海软件与云计算产业知识产权研讨会、北京3B大战法律观察及互联网竞争环境规范研讨会、上海软件与云计算产业法律问题研讨会等。
第四,引领和跟踪高新技术法律问题研究。
在3D打印技术知识产权研究方面,去年专委会成员的4篇论文已收入《信息网络与高新技术法律前沿》第七卷出版;在云计算法律问题研究方面,去年专委会成员的7篇论文已收录《信息网络与高新技术法律前沿》第六卷和第七卷中出版;在互联网软件捆绑问题研究方面,专委会去年11月发布了《互联网软件捆绑问题法律研究报告(2013年度)》,也在《信息网络与高新技术法律前沿》第八卷中收录。
今年5月,根据全国律协《关于研究提交全面深化改革相关法律问题研究报告的通知》的要求,有三位律师分别提交了《互联网行业个人信息保护研究》、《电子商务小额争议解决机制研究报告》、《云计算产业法律政策保障研究》三份研究报告。
(二)专委会专题论坛建设专题讨论
推进“专题论坛机制”建设是专委会组织建设的一部分,是在专委会的“区域小组机制”建设基本到位之后专委会在组织建设方面的一项重要举措。考虑到年会(即内部工作会议)时间较短,所以在研讨会中专门增设一节“专委会专题论坛建设”专题讨论。马克伟和马立云主持本专题的主题发言和讨论。由到会的五位专题论坛负责人进行主题发言。
1.互联网文化政策与法律服务论坛
本论坛由李德成负责。他介绍了论坛的三项主要工作,一是文化贸易服务平台的建立,二是网络游戏、虚拟物品、虚拟货币交易的实务与研究,三是由于国家广电总局下发《持有互联网电视牌照机构运营管理要求》,对开放互联网的视频服务从 “单纯监管”转为“鼓励运营”,OTT、APP产业将极大增长,相关法律服务需要论坛的支撑。
2.生技医药产业投融资法律服务论坛
本论坛由夏巍负责。她介绍了生物技术医药产业的巨大市场前景与发展空间,提出本论坛的建立,一方面是专委会履行帮助企业发展、提升国际竞争力的社会责任之所在,另一方面,是基于业务体量巨大,打造跨区域法律服务顶级团队的需要。她还对论坛的人员组成、活动方式提出了构想。
3.电子商务法律服务论坛
本论坛由邹毅负责。他总结了电子商务在信息流、资金流、物流方面的特点及其对法律服务的需求,提出要将电子商务的法律服务重心从纠纷处理前移到对商业模式的合法性、风险性防控上,论坛将专注于这种综合法律服务。专委会的资源对提供支撑。
4.互联网金融法律论坛
本论坛由刘宇梅负责。她希望通过该论坛的建设,增大专委会在地方及国家互联网金融立法中的作用,同时通过整合专委会律师的共同的智力资源,为互联网金融企业提供更全面、更广泛的法律服务。她提出了广东组与四川组合作推进本论坛建设的设想。
5.信息网络安全法务论坛
本论坛由陈际红负责。他对信息网络安全的现有业务进行了介绍,希望论坛的建立能在立法探讨、提供新的业务增长机会等方面发挥作用。
在讨论阶段,各论坛负责人就各自论坛的设立目的、发展路径、愿景等与其他委员进行了热烈的交流。
三、电子数据证据法务高级研修班
按照惯例本届年会继续举办子数据证据法务高级研修班,为会议举办地的律师授课,此次研修班也同时作为江西律协主办的“江西律师讲堂”第13讲。
研修班上午由江西省律师协会会长方世扬主持,中国人民大学证据学研究所副所长刘品新副教授演讲《电子证据名案解析与实务规则》。下午由江西省司法厅律师协会办公室主任罗中锦主持,江苏省律师协会电子商务与信息网络专业委员会主任邹毅律师演讲《电子数据证据取证法律实务》、厦门美亚柏科公司技术专家委员会首席技术专家徐志强演讲《电子数据取证技术在知识产权调查中的应用》。
江西省律师协会高度重视此次研修班,专门下达《关于举办江西律师讲堂第13讲(全国律协“电子数据证据法务高级研修班”)的通知》,组织省内各地(市)刑事、民商事、信息网络与高新技术、金融、知识产权、非诉讼等各专业委员会的委员、各所律师参加研修班。江西省司法厅厅长马承祖、江西省司法厅副厅长邓奕强、江西省律师协会会长方世扬专程到会听讲。