随着社会经济的快速发展，以侵犯财产权、扰乱社会主义市场经济秩序为特征的经济犯罪，成为近年来的立法与司法关注的热点、难点。经济犯罪不具有传统自然犯的反伦理性，因此罪与非罪问题往往难以“一目了然”。正因如此，经济犯罪的辩护工作往往对承办律师有更高要求，不仅要懂刑法，更要懂商法，不仅懂法律，还要了解犯罪所涉及的金融、税收、医疗、贸易等经济领域的商业运行规律，如此才能看透本质，正确理解罪与非罪、此罪与彼罪。经济犯罪所涉及的领域广泛，经济犯罪与行政违法、经济犯罪与民事纠纷的界限并不容易把握，这既是司法实务的难点，也是刑事辩护的空间所在。小编拟通过展示一系列省律协经济犯罪法律专业委员会评选出的“优秀典型案例评析”，展现我省优秀律师的风采，为全省律师办理经济犯罪案件提供参考。
（为保护当事人隐私，本文全部采用化名）
【案情简介】
2019年8月以来，张某某以牟利为目的，先后将铜镜、彩绘镜、青铜剑等文物卖给李某某，李某某再转卖给他人牟利。其中一面铜镜（昭君出塞镜，经鉴定为一级文物）在社会上展出时被警方发现，从而引发本案。
起诉书摘要：
一、2014年下半年，被告人张某某伙同张某甲以20万元的价格购买一面铜镜。2019年8月以240万元的价格卖给被告人李某某，张某某及张某甲各获利110万元。经鉴定，该铜镜为“昭君出塞镜”，一级文物。
二、2021年6月左右，被告人张某某在王某处以1.8万元购买一面彩绘镜，同年8月左右以2万元价格卖给李某某，获利2千元。经鉴定，该彩绘镜为“漆绘镜”，二级文物。
三、2010年左右，张某某在他处以10万元的价格购买一把铜戈，2021年以32.6万元的价格卖给张某俊，张某某获利22.6万元。（本起案件在审查起诉阶段经多次与承办检察官沟通、提交书面意见，最后未起诉）。
四、2016年左右，被告人张某某在他处以2万元价格购买一把青铜剑。2021年3月以10万元的价格卖给被告人李某某，张某某获利8万元。经鉴定，该青铜剑为“越王不光剑”，三级文物。
五、2021年5月，被告人张某某在罗某处以8千元、3万元分别购买一把“战国戟”及一把青铜剑。2021年7月将“战国戟”和青铜剑以4万元的价格卖给被告人李某某，张某某获利2千元。经鉴定，“战国戟”非文物；青铜剑为“吴王剑”，三级文物。
六、2013年，被告人张某某在他处以1.5万元购买一个铜戈，上有篆体“曾侯”字样。2021年4月此戈以10万元同其余几件物品卖给被告人李某某，李某某此次支付连同此戈在内的物品共计21万元。经鉴定，该铜戈为“曾侯戈”，三级文物。
七、2021年5月，被告人张某某帮助敖某某将一把金皮素剑卖给李某某，获利3千元左右。经鉴定，该剑为“青铜剑”，三级文物。
检察机关认为被告人张某某、李某某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，其行为违反了《中华人民共和国刑法》第三百二十六条之规定，应以倒卖文物罪追究其刑事责任。
【案件难点与争议焦点】
本案难点：
一、在案文物等级的鉴定程序违法，鉴定报告能否排除？
二、做无罪辩护还是罪轻辩护？
三、第三起案件事实不清、证据不足，能否不诉并彻底消化？
四、检察机关建议对张某某判处有期徒刑八年并处罚金，其亦认罪认罚且签字具结，如何做到有效辩护从而降低刑期？
【律师策略与观点】
一、本案存在的问题
（一）证据问题
1、张某某、李某某二人辨认的文物是否具有同一性存疑
李某某对张某某卖给其的文物辨认均为实物，而张某某辨认时均为打印的黑白照片，无法证明二人买卖文物的同一性。
2、文物等级的鉴定程序违法
全案涉及到张某某卖给李某某的文物均为鉴定报告出具在先、张某某对文物的辨认在后，本末倒置、程序违法。
3、指控的第三起案件事实不清、证据不足
张某俊与张某某之间买卖的铜戈为一把，张某俊的陈述和指认相互矛盾，对铜戈的辨认不确定，交易款项陈述不清；张某某亦无法通过铜戈的照片辨认是否系其卖给张某俊的铜戈。
4、全案诸多侦查行为不合法
（二）定性问题
1、虽然张某某辨认的文物均为打印的照片而非实物，但均经李某某、张某某签字确认，与李某某对二人之间买卖文物的供述、辨认均吻合，结合案件实际，实务中对于定性没有大的争议。
2、针对第三起即张某某与张某俊之间买卖铜戈的事实，辩护人认为事实不清、证据不足，对该起指控做存疑无罪辩护，建议检察机关不予起诉。
二、策略与观点
（一）证据问题
1、书证
（1）《到案经过》所载内容不合法，对张某某执行拘留不合法、不客观
侦查机关2021年9月5日出具张某某《到案经过》载明其到案方式为刑事拘留。对张某某拘留证的制作时间为2021年9月17日、当日22时向其宣布。到案经过载明2021年9月3日在武汉家中抓获张某某的时候尚未对其采取任何强制措施，对尚未采取强制措施的张某某的到案方式不可能是刑事拘留。况且在案证据证明，张某某到案后被采取的强制措施是指定居所监视居住而非刑事拘留。
拘留证正文最后一句载明：送洛阳市看守所羁押。但页末接收看守所的印章为洛阳市偃师区看守所，接收民警为牛某某。送押、收押犯罪嫌疑人过于随意，侦查机关作为送押单位、偃师区看守所作为收押单位，二单位的行为没有法律依据。
（2）涉案文物照片合法性存疑
检察机关将涉案文物照片归列为书证（实为物证），证据归类错误。
李某某指认张某某卖给其文物的照片、张某某指认卖给李某某文物的照片来源不明、制作主体不明、制作时间不明，合法性存疑。
李某某2021年9月17日被刑事拘留、当日22时向其宣布拘留、次日18:30送至洛阳市看守所。在送至洛阳市看守所之前，其被采取的强制措施是指定居所监视居住（其在洛阳有固定住所对其采取指定居所监视居住违法），其在被采取指定居所监视居住期间（在河南省检察官学院洛阳分院执行）对涉案文物进行的辨认地点不明。
李某某指认张某某卖给其文物的照片所载实物未经张某某确认，无法证实与张某某之间交易的文物具有同一性，客观性、关联性存疑。
（3）银行交易明细客观性、合法性存疑
侦查机关向建设银行武汉球场街支行调取卡号为62170XXXXXXX9373自2021年4月1日至2021年8月31日的交易明细。建行球场街支行提供的该账户流水一共44页，入卷的仅有39页，自第40-44页共五页的明细未有入卷，该份证据的不完整导致客观性存疑。
证人蒲某某和焦某某名下的银行流水打印机构为建行洛阳老城支行，全卷未有侦查机关向建行洛阳老城支行调取证据的任何材料，合法性存疑。
（4）扣押清单证明扣押行为不合法
扣押张某某、蒲某某的四份扣押清单均未有办案人、保管人签名和日期，扣押行为不合法。
对扣押张某某的三份扣押清单见证人为证人蒲某某，扣押李某某物品时见证人为李某飞。蒲某某系张某某的妻子、本案证人，李某飞同样系本案证人，让其作为见证人不合法（见证人是与案件无利害关系的人）。
（5）对张某某的三次提讯合法性、客观性存疑
对张某某的提讯证载明20210919-15时侦查员于XX、杨XX对张某某有过提讯，看守所民警李X堂签名，张某某当日16:15回所；20220303-10:30侦查员张XX、韩XX对张某某有过提讯，看守所民警牛XX签名，张某某当日回所，具体回所时间不明；20220510-15时对张某某提讯，由侦查员郭X、王X提讯，张某某何时回所不明；
全卷未有上述三次提审张某某的提讯（讯问）笔录，无法证实提讯的合法性、客观性。
（6）移送审查起诉未告知辩护人不合法
《刑诉法》一百六十二条第一款规定：公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知嫌疑人及其辩护律师。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百八十九条第一款规定：对侦查终结的案件，应当制作起诉意见书，经县级以上公安机关负责人批准后，连同全部案卷材料、证据，以及辩护律师提出的意见，一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。
上述规定证明侦查机关对侦查终结的案件移送同级人民检察院审查起诉时对嫌疑人及其辩护律师的告知义务，本案侦查终结移送审查起诉时未告知辩护人不合法。
2、证人证言
（1）对证人张某俊的询问地点不合法又未作出合理解释
张某俊作为证人接受侦查机关询问地点是在宾馆，非其单位、住处及公安机关，笔录中亦未载明是否为证人张某俊提出的地点，询问地点不合法。
（2）证人张某俊对张某某卖给其的铜戈辨认不能排除失真的合理怀疑
证人张某俊证实张某某以32.6万元卖给其一把铜戈，但记不清是编号67或是652（两编号对应铜戈经鉴定均为二级文物），张某某亦供述其卖给张某俊一把铜戈，但在辨认时认为所辨认的铜戈照片不清晰，无法确定编号67及652系其卖给张某俊的铜戈。
张某俊对张某某卖给其铜戈的辨认是照片而非实物，不排除其指认失真的合理怀疑。
（3）张某俊的证言不确定、不得采信
张某俊证实其向张某某购买了一把铜戈，是67号或652号、30多万元，其证言的不确定性将导致事实无法查清。
（4）张某俊陈述的交易款项不清
张某俊陈述文物交易款项是转账给张某某提供的焦某某银行卡内，价格是32.6万元，而焦某某的银行账户中未有32.6万元的入账交易。
（5）张某俊的指认失真、不具有客观性
张某俊在编号67及652铜戈照片下方签名书写的“67这是张某某卖我的铜戈 张某俊 2021.12.2”及“652这是张某某卖我的铜戈 张某俊 2021.12.2”，张某俊的指认与其陈述的张某某卖给其一把铜戈相矛盾。
（6）物证来源不明、合法性存疑
张某俊指认的两把铜戈如何在卷不明，未有在张某俊处扣押的任何证据，无法排除张某俊辨认的铜戈非张某某所卖的合理怀疑。
3、涉案文物鉴定评估报告、鉴定报告
所有涉及到张某某的文物，侦查机关委托鉴定时间为2021年9月17日，鉴定机构于当日出具鉴定报告，2021年11月24日让张某某对该文物的图片进行指认，先出具鉴定报告后让张某某指认，鉴定程序违法。
（二）确定辩护思路
鉴于在案证据的瑕疵、违法及鉴定程序本末倒置，以该问题为“筹码”，与承办检察机关达成“诉辩交易”，对第三起做无罪辩护（建议检察机关不予起诉）、其他六起做罪轻辩护，从而让检察机关调整降低对张某某的量刑建议。
1、精细化辩护
对辩护人提出的本案核心证据鉴定报告之鉴定程序违法、物证与检材是否具有同一性存疑及程序性违法等辩护意见引起了承办检察官的高度重视，表示会充分考虑辩护人意见，研究后给予答复。
2、无罪辩护
无罪观点：对第三起指控事实，因在案仅有张某俊一份询问笔录，针对询问地点的不合法且未能作出合理解释，张某俊陈述不能确定在张某某处购买的铜戈系编号67或是652中的哪一把，以及对交易款项陈述不清，辩护人认为证人张某俊的该份询问笔录因不具有客观性、不确定性应而不得采信，更不得作为指控本起犯罪的依据，从而导致本起案件事实不清、证据不足，建议检察机关存疑不诉。
具体策略：即使本起案件得到了不诉处理，如检察机关后续补充证据后再起诉，不仅对被告人不利而且对辩护人的辩护工作也将产生影响，如何将本起案件在不诉后彻底消化显得尤为重要。经过多次与承办检察官沟通并达成一致意见，在庭审调查时针对本起案件事由承办检察官对张某某进行发问，张某某回答后辩护人予以补充，最终达到经过审理认定本起犯罪事实不清、证据不足，从而不予认定。目的在于检察机关虽未指控本起案件，但本起案件亦经过法庭调查、审理后认为事实不清、证据不足，不能认定为犯罪，从而降低承办检察官的工作风险及辩护人的执业风险。
3、财产刑辩护
检察机关原建议对张某某处罚金刑四十五万元，辩护人提出应结合本案文物均已追回、张某某的社会危害性、再犯可能性以及其的经济承受能力作最低处罚。检察机关表示不对罚金刑做具体建议，由法庭裁判。
4、坚持精细化辩护与无罪辩护并举，通过开庭审理，促使检察机关调整量刑建议、让法庭采纳辩护人之最低的财产刑罚金数额。
关于案件量刑辩护，提出如下观点：
一、关于主刑刑期量刑起点
检察机关表示已充分考虑涉案文物均已追回且张某某到案后如实供述、认罪认罚签署具结的情形下，给予对张某某判处有期徒刑八年的量刑建议。
两高《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款对倒卖文物罪“情节特别严重”进行了细化，即倒卖二级以上文物的、倒卖三级文物五件以上的、交易数额在二十五万元以上的、其他情节特别严重的情形。
结合本案中张某某涉及倒卖的文物等级及获利情形，主刑的起刑点在五年以上无疑，根据本罪最高量刑十年计算，辩护人认为结合本案实际，对张某某建议刑期在七年至七年半之间比较合适。
二、关于量刑情节
（一）指控张某某本案犯罪的部分案件事实不清、证据不足；
（二）指控的个别犯罪认定事实错误；
（三）指控的个别犯罪中，张某某系从犯，应区别于其他直接倒卖行为；
（四）涉案文物均已追回未给国家造成损失；
（五）张某某辨认的文物照片与检材是否具有同一性存疑；对
文物先鉴定后辨认之程序违法；
（六）张某某具有坦白情节，其系初犯、偶犯、无前科、认罪认罚；
（七）本案司法程序在强制措施适用、物品扣押、辨认、提讯、移送审查起诉方面存在不合法、不客观；
鉴于以上情形，与检察机关达成“诉辩交易”，采纳辩护人之意见，审查起诉阶段即将原本八年的刑期调整为七年二个月。
三、关于财产刑数额
检察机关原建议罚金刑为违法所得的一半，认定为四十五万元。辩护人认为罚金的数额，应当根据张某某的犯罪情节、危害程度、违法所得、认罪认罚及一贯表现等因素综合考虑。对于具有从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人，原则上也应当对财产刑给予从轻、减轻或者免除。
针对该意见，检察机关改变原四十五万元的罚金刑建议，控辩达成一致意见由法庭裁判（庭审中，辩护人依据上述意见对财产刑方面做了辩护）。
四、庭后沟通
庭后多次与一审法院沟通，着重于本案证据存在的各种瑕疵、违法之处，明确辩护意见即原则上应不予采纳，但结合本案的实际情况，建议法庭在主刑方面能够给予降低考虑，对罚金刑应结合本案实际给予最低数额的确定。最终，控、辩、审三方综合全案协商一致，对张某某的量刑为五年六个月并处罚金二十万元。
【案件结果】
本案在审查起诉阶段经过多次努力争取，促使检察机关调整起诉，将原指控的第三起案件做不予起诉；量刑方面由原对张某某建议判处有期徒刑八年并处罚金四十五万元调整降低为建议判处有期徒刑七年二个月并处罚金（罚金由法庭裁判）。
庭后结合本案证据、程序方面的违法，并结合本案的实际情况继续与一审法院多次沟通降低量刑。最终协商后对张某某的量刑确定为五年六个月并处罚金二十万元。
2023年7月25日一审法院做出（2022）豫0304刑初102号判决，判决张某某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。一审判决后，张某某表示接受一审判决、不上诉。
【律师评析】
一、辩护方向的确定
本案中，张某某的多个行为均符合《刑法》第三百二十六条规定的“情节特别严重”，起刑点在五年以上无疑。但针对本案部分事实存在的事实不清、证据不足方面，努力做无罪辩护，争取检察机关不起诉；以证据矛盾、程序违法方面做罪轻辩护；结合本案实际，努力争取财产刑的最低处罚。
二、与检察机关达成“诉辩交易”
审查起诉阶段，通过阅卷形成法律意见，以本案证据存在的问题为“筹码”与检察机关达成“诉辩交易”，对存疑无罪案件不予起诉并协商如何彻底消化，降低执业风险；调整原建议八年的刑期降低至七年二个月；放弃原财产刑的数额，由法庭依法裁判。
三、精细化辩护在本案中的重要性
从辩护策略和方法上，本案虽然是有罪判决，但成功在审查起诉
阶段对第三起做不诉并经法庭审理后彻底消化是一亮点，亦是精细化辩护与无罪辩护相结合的成功案例，更是认罪认罚与辩护人独立辩护相结合的成功案例。
量刑辩护中，辩护人从证据的矛盾及程序违法等多方面共同作为切入点锁定量刑情节，不仅关注主刑的辩护，还对如何降低财产刑作出努力辩护。
从检察机关原本指控的七起案件，变为起诉时的六起案件（对第三起未起诉）；从原建议量刑八年并处罚金四十五万元变为建议刑期七年二个月并处罚金（罚金由法庭裁判）；至庭后与一审法院的多次沟通，最终确定宣告刑五年六个月并处罚金二十万。完全证明即使当事人认罪认罚、接受量刑建议，辩护人依然可以根据案件事实、证据、法律规定开展独立辩护。在审查起诉阶段以证据、程序违法等方面为“筹码”降低量刑建议，庭审后继续与法院积极沟通，使法院认可、接受辩护观点，在建议刑期的基础上继续下调，以达到充分保障被告人合法权益、将其合法权益的保护落实到实处、落实到极致，使被告人通过案件切身感受到“罪刑法定”、“罚当其罪”的刑法规定，从而让其服判息诉、心服口服。
作为一名刑辩律师，对每一起案件都要做到“抽丝剥茧”，既要从实体上全力维护被告人的合法权益，亦要对程序上是否合法作出精准评判，只有这样才能达到最佳辩护效果。
本文作者：河南洛新律师事务所律师 李红风
