摘要：合伙企业法的修订是必要的，修订草案的主要内容也符合经济社会发展的趋势，应予肯定。但是修订草案的具体行文中存在很多问题，主要是两项新的合伙制度的加入从根本上动摇了合伙的总体概念与合伙人的责任承担方式，而草案行文中没有充分重视，造成叙述前后矛盾、以偏盖全；另外草案行文中存在多处主体不明、用语不准、指称不一、多赘语少定语等现象。草案给人的总体印象是很不成熟。本文从宏观和微观两个方面对草案进行了思考，给出了具体建议。
关键词：合伙企业法；思考；建议
一、立法背景
    《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称合伙企业法）自1997年8月1日施行已经将近九年时间，合伙企业以其组织形式区别于个人合伙，以其设立门槛低、资本来源广泛、外部监管相对宽松、税收优惠、经营管理具有较大的自主性和灵活性等优点而受到一些经营者的青睐，到目前为止，全国共登记注册合伙企业十几万家。随着经济社会生活中新情况和新问题的不断出现，该法的有些规定已经不适应现实要求。主要表现在：第一，合伙企业法规范的对象比较单一，主要限定为规模较小的私营企业，合伙人一律承担无限连带责任。“合伙”与“无限连带责任”是如影随形的关系，合伙的企业组织形式就意味着合伙人无限连带责任的承担，没有例外情形。这种单一纯粹的合伙形式充分体现了人合性特点，即以合伙人的个人条件为信用基础，相对人是基于对“人”的信任做出业务选择的，合伙人之间也是基于个人信任运作业务的。但是这样的规定越来越显现出对某些经济主体的制约：一是限制了愿意参与合伙，但不愿承担无限连带责任的投资者的投资选择；二是限制了公司等法人组织利用合伙方式投资经营，特别是直接影响大企业与具有特定优势的中小企业通过设立合伙企业进行合作。第二，发展风险投资迫切需要在法律中规定有限合伙制度。风险投资是一种股权投资方式，它主要通过持有股权，有效吸引社会投资、鼓励自主创新，促进高新技术发展。风险投资偏爱有限合伙形式，即在至少有一名合伙人承担无限责任的基础上，允许其他合伙人承担有限责任，从而将具有投资管理经验或技术研发能力的机构或个人，与具有资金实力的投资机构有效结合起来。这种企业组织形式使资金投入机构在承担与公司制企业同样责任的前提下，有可能获得更高的收益。合伙企业法不仅没有规定有限合伙制度，而且有的条文还对设立有限合伙形成直接限制。根据现实需要，我国一些省市已经作了立法尝试。第三，专业服务机构的发展迫切需要在法律中规定有限责任合伙制度。有限责任合伙各合伙人仅对由本人负责的业务或本人的过错所导致的合伙债务承担无限责任。由于一些国际专业服务机构采用了这种企业组织形式而做大做强，使国内的专业服务机构在国际竞争中处于不利地位。
    鉴于以上事实和理由，十届全国人大常委会把修订合伙企业法纳入了立法规划，《中华人民共和国合伙企业法（修订草案）》（以下简称草案）于2006年3月15日经十届全国人大财经委员会第六十七次全体会议讨论通过，2006年4月25日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上提请审议。
二、草案修改的主要内容及其争议与思考
    草案修改的主要内容有三个方面：第一，增加有限合伙制度。该制度主要是适应建设创新型社会的需要，鼓励推动风险投资事业发展。第二，增加有限责任合伙制度。该制度使合伙人避免承担过度风险，有利于企业发展壮大和异地发展业务。但是合伙人的有限责任与客户和第三人的债权实现是一对矛盾，为此，草案相应增加了对客户和第三人的补充保护制度，即执业风险基金制度，它要求有限责任合伙机构要从业务收入中提取一定比例资金，建立执业风险基金，用于偿付由执业责任形成的债务。第三，明确法人可以参与合伙。现行合伙企业法对此规定不够明确。草案的这一规定与公司法第十五条关于限制公司对外投资的除外条款相衔接，有利于大型企业在开发新产品、新技术中与创新型中小企业进行合作。为防止国有企业和上市公司因参加合伙可能使企业全部财产面临承担连带责任的风险，草案对其作了限制性规定。
    草案修订的焦点问题是两种新的合伙制度的确立。对于有限合伙，大家认识基本一致，而对于有限责任合伙却存在较大争议。一些人认为，有限责任合伙实质上是保护了企业利益而牺牲了债权人利益，而且此制度并不能促进专业服务机构行业发展，甚至可能起反作用，建议暂时不要予以立法确认。他们的理由是： 第一，有限责任合伙制度还不是一项成熟的制度。目前，有限责任合伙制度主要为英美国家采用，有限责任合伙的历史只有十几年，“法律的生命在于经验而不在于逻辑”，而经验的积累需要时间；第二，有限责任合伙人的权利义务不对等。有限责任合伙人只对由于自身过错而造成的合伙债务承担无限责任，而对由其它有限责任合伙人的过错导致的合伙债务不承担连带责任，而没有规定各有限责任合伙人只能享有自身创造的合伙利益，不符合权利义务一致原则；第三，有限责任与合伙的人合性特征不符。人合性是合伙组织的主要特征。它是指合伙的成立基础在于各合伙人之间的彼此信任而不在于各合伙人对合伙的出资。正是基于此，各国合伙企业法才不要求合伙企业建立像有限责任公司和股份有限公司那样严格的以激励约束为导向的内部治理结构，而是通过要求各合伙人对合伙债务承担无限连带责任来实现合伙人之间的相互促进和监督。有限责任合伙制度实行的有限责任却不然，它既不要求合伙人对自己对其他合伙人的信任负责，也不要求合伙人对自己对其他合伙人的过错行为失察负责；第四，有限责任合伙制度降低了对债权人利益的保护。在普通合伙和有限合伙中，债权人利益不仅受到合伙财产的保护，而且还受到所有普通合伙人财产的保护，甚至有时还受到合伙人投保的职业责任保险的保护。在有限责任合伙中，合伙人财产对之的保护程度却大大降低了；第五，有限责任合伙制度只是促进了对专业服务机构的利益保护，却无证据证明其能够促进其发展。20世纪70年代以来，伴随着科学技术的进步、物质财富的增长、市场竞争的加剧、法律制度特别是侵权法的重大发展，专业人士的执业环境发生了显著改变，针对会计师、律师、医生等专业人士的法律诉讼频繁爆发，巨额索赔纷至沓来。在这种情况下，各种专业服务机构不得不借助于改变自己的组织形式来降低自己的职业风险。他们先是采用有限公司，接着是有限合伙，最后才是有限责任合伙。可见，有限责任合伙制度的出现是专业服务机构出于降低风险的考虑而非出于促进自身的健康发展的考虑。更何况，在有限责任合伙制度出现之前目前国际上著名的专业服务机构早已形成规模，很难说他们的发展壮大是得益于有限责任合伙制度。相反，有限责任合伙制度对专业服务人士责任的减轻倒有可能使公众觉得这样会降低专业服务人士从业时的职业谨慎，引发对采用有限责任合伙形式的专业服务机构的不信任，从而危及专业服务机构自身的发展。对此有历史案例证明：1996年，毕马威会计师行为了降低自身的职业风险在当时的六大会计师行中第一个进行了公司化改制。作为回应，英国钢铁退休基金立刻表示，其所投资的公司不得聘请毕马威进行年度审计，其理由是合伙人责任的减轻可能会降低会计师行内部保持足够的职业谨慎和保证审计质量的动力。虽然说这个事件的矛头所指是采用公司组织形式的专业服务机构，而不是采用有限责任合伙组织形式的专业服务机构，但其起因却是合伙人责任的减轻，而在这一点上，有限责任合伙和公司具有相同之处。可见，有限责任合伙能不能促进专业服务机构的发展还很难说。
    那么，究竟有限责任合伙制度利弊几何，该不该进行立法确认呢？笔者的观点是，应该正视国内专业服务机构在国际竞争中处于不利地位的现实，有限责任合伙制度不管是通过直接作用还是间接作用，它确实有利于专业服务机构的行业发展，应允许其合法存在，但应同时加强相应的对债权人的补充保护制度，以抵消不良影响，平衡各方利益；关于合伙企业内部的权利义务对等问题，有限合伙中也存在同样的情形，它是合伙人自我选择的结果，是对自己权利的处分，只要意思表示真实，就不存在法律障碍；关于有限责任与合伙的人合性特征不符问题，的确如此。有限合伙与有限责任合伙制度，结束了合伙制度人合性的绝对纯度，注入了人合与资合的两合性质，和公司制度的演变发展史一样，是一项大变革，是历史的必然趋势；关于有限责任合伙制度的成熟度，应该不是问题。一项制度成熟与否的标准不好把握，但其在现实生活中的需求却是显而易见的。有国外的立法例，有地方的立法尝试，有现实的迫切需要，全国性立法应该是时候做出回应了。法律的稳定性是相对的，在经济制度建构时期，不能过分追求法律稳定而拖制度建设的后腿。
三、对草案的具体建议
    草案新添加的内容适应了经济社会发展的现实需要，应予以肯定。但由于两种新的合伙制度的出现，可以说是合伙制度的革命性变革，从根本上改变了合伙的整体概念和责任承担的一元性，而草案对此认识不足，行文中多次出现前后矛盾与捉襟见肘之处。另外，在语言规范、叙述简练、指称前后一致、条文相互呼应、规范完整衔接无疏漏、行为与责任主体明确等方面尚有欠缺，特别是用语规范方面缺陷明显，这也是所有法律草案的通病，甚至有些现行法律文本也是如此。建议今后草案的拟订和审议邀请语言文字专家把关，这也是立法实践当中收效最为显著的方法，应该成为立法程序中的固定制度。下面详述本人对草案的修改建议：     
    （一）应该审慎界定“合伙企业”的概念，全面含盖三种合伙形式中的不同责任承担原则。草案第二条只是在原来概念中增加了“由普通合伙人”几个字，没有包含进去有限责任合伙的责任承担原则。
    （二）应该明确区分两种“普通合伙人”。草案第二条第四款中规定，“有限责任合伙企业是指全体合伙人均为普通合伙人”，应该把其中的“普通合伙人”改为“准普通合伙人”或者“特殊普通合伙人”，以示与普通合伙与有限合伙中的普通合伙人相区别。因为：根据草案对普通合伙和普通合伙人的规范，普通合伙人是指对合伙债务承担无限连带责任的合伙人，而本款中的有限责任合伙企业合伙人却只“对其本人的执业行为和负责的业务事项引起的合伙债务承担无限连带责任”，显然与通常意义的普通合伙人不同。而责任承担是一项非常重要的法律内容，为了强调差异，应该在称谓上区别开来。
    （三）严肃的法律规范必须用语准确、指称前后一致。草案第二条第四款中“对其他合伙人的行为和负责的事项引起的合伙债务仅以其在合伙”之后，第三条第四款“有限合伙人不得对外代表合伙”之后，应该加上“企业”二字；第二十六条第二款“合伙企业可以委托一名或者数名合伙人对外代表合伙”修改为“可以委托一名或者数名合伙人对外代表合伙企业”。这里主要是“合伙”与“合伙企业”的称谓问题。因为，从用语准确方面来说，草案中涉及“合伙”的词组有合伙企业、合伙人、合伙协议等，而“合伙”的通常用法是不及物动词，跟其他名词结合才能组成含义明确的名词性词组；从指称前后一致方面来看，第一条、第二条和第三条中均出现“合伙企业”字样，此处的意思也是指合伙企业。
    草案第二十七条第二款词组表述前后不一致，欠准确，建议修改为“不参加执行合伙事务的合伙人有权监督合伙事务执行人执行合伙事务的情况。”
    （四）应该强调合伙协议的书面形式 。草案第四条规定了合伙协议应以书面形式，建议规定“必须以书面形式”，以区别于个人合伙，强调法律的严肃性，增强公民守法意识，减少司法成本和当事人麻烦。1986年制定的《民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”书面协议是为了事前预防纠纷，事后明确事实，是以最少投入获取最大回报。但鉴于公民法律意识状况和照顾部分商事习惯的现实，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（俗称“200条” ）第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”应该说，该条司法解释在特定历史阶段发挥了一定的积极作用，但也带来很大弊端，牺牲了司法效率，陷当事人于讼累。笔者曾经代理过一个案件，原告以借款纠纷起诉，被告以口头合伙纠纷答辩，并出具两份证人证言，而两个证人一个正在刑事监禁中，一个居住地遥远，原告又提出证人瑕疵异议，对证人不认可。如此这般，一个简单的借款纠纷，因为被告的“口头合伙”抗辩，陷入极其复杂的境地，经两级法院裁定、十几次开庭、省人大两次督办、历时两年多，最后二审调解结案，法院及双方当事人全都筋疲力尽。故本人认为该条司法解释早该结束其历史使命了，合伙企业法（修订）作为新法和特别法，应该对这一问题作出明确规范。

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